آیا داوری در قراردادهای تجاری ایران و کانادا کاربرد دارد؟ در گفتگو با ریاست انجمن حقوق بین الملل ایران

آیا داوری در قراردادهای تجاری ایران و کانادا کاربرد دارد؟ در گفتگو با ریاست انجمن حقوق بین الملل ایران

گزارشگر – مجتبی احمدلو – شیوه داوری دیری است که جای خود را در قراردادهای تجاری و بازرگانی و پیمانکاری داخلی و بین المللی باز کرده و امروز کمتر قراردادی را در عرصه‌های مختلف تجارت می‌توان یافت که شرطی را برای حل و فصل اختلافات در نظر نگرفته باشد. به موازات این امر، سازمان‌ها، مراکز داوری و داوران آزادی نیز فعالیت‌های خود را در تمامی‌عرصه‌ها گسترش داده و تلاش می‌کنند با ارایه خدماتی بهتر، امکان حل و فصل اختلافات را با هزینه و زمانی کمتر برای کاربران خود فراهم آورند. در نظام‌های حقوقی توسعه یافته، این روزها داوری شانه به شانه دادگاه‌ها به حل و فصل اختلاف‌ها مشغول است و نگاه سنتی دادگاه‌ها مبنی بر رقیب انگاشتن داوری و بدبینی به آن دیری است که رخت برچیده است. با این حال، هنوز هستند از یک سو بازرگانان و تجاری که به درستی با مفهوم و اهمیت داوری آشنایی ندارند و از سوی دیگر، حقوق دانان و وکلایی که داوری را فرایندی مانند دادگاه می‌پندارند و تفاوت‌های آن‌ها را از نظر دور داشته اند.

در ادامه به گفتگو با آقای مهدی مقسومی می پردازیم. ایشان علاوه بر ریاست انجمن  حقوق بین الملل، مدیر مسئول و سردبیر دو فصلنامه  علمی و تخصصی hello law و مدیر مسئول House of Law و همچنین داور امور تجاری داخلی و بین المللی ایران نیز می باشند.

جناب آقای مقسومی بسیار سپاس گزاریم که تقاضای مارا جهت این گفتگو پذیرفتید، بصورت کلی منظور از داوری چیست؟

داوری یکی از شیوه‏‌های جایگزین برای حل و فصل اختلافات است. توجه داشته باشید که وقتی از شیوه‏‌های جایگزین سخن می‏گوییم، منظورمان همان است که در ادبیات حقوقی دنیا با عنوان(ADR(Alternative Dispute Resolution  شناخته می‏شود و شامل شیوه‏‌هایی است که در خارج از دادگاه‏ها به اختلافات رسیدگی می‏کند. سازش، مذاکره، میانجی‏گری و داوری مهم‏ترین و شناخته ‏شده‏ ترین این شیوه‏ها هستند که هر یک با رویکرد متفاوتی به حل و فصل اختلافات می‏پردازند. هرچند داوری به دلایل متعددی از سایر شیوه‏‌های جایگزین متفاوت شده و در جایگاه منحصر به فردی ایستاده است.

اصل و اساس داوری بر توافق طرفین استوار است. به این ترتیب که طرفین یک قرارداد، در هر زمان می‌توانند توافق کنند که موضوع دعوای خود را به نهاد داوری ارجاع دهند تا این نهاد بر اساس قواعد مشخصی اختلاف ایشان را حل و فصل نماید. البته بهترین حالت این است که طرفین در قرارداد خود شرطی برای داوری در نظر بگیرند، و حتی پیشنهاد مشخص ما آن است که در زمان انعقاد قرارداد نسبت به تعیین داور یا داوران قرارداد اقدام نمایند، چرا که معمولا در زمان بروز دعوا، حصول توافق برای ارجاع موضوع به داوری دشوار و بعضا ناممکن خواهد بود.

در صورت وجود شرط معتبر داوری میان طرفین، هیچ یک از طرفین مجاز به ارجاع دعوا به دادگاه نیستند و در صورت ارجاع نیز، دادگاه پس از بررسی اجمالی و احراز وجود شرط داوری، دعوا را به داوری ارجاع خواهد داد. پس از ارجاع موضوع به داوری، داور یا هیئت داوران به اختلافات میان طرفین رسیدگی کرده و در نهایت رایی صادر می‌نماید که قطعی و لازم الاجرا است. این به این معناست که اگر رای داوری به طور داوطلبانه و مسالمت آمیز توسط یکی از طرفین اجرا نشود، طرف دیگر می‌تواند آن را از طریق دستگاه قضایی به موقع اجرا بگذارد. بنابراین، قدرت داوری از یک سو از توافق طرفین ناشی می‌شود و از سوی دیگر، قوانین ملی و کنوانسیون‌های بین المللی به یاری می‌آیند تا این توافق و نتایج آن را حمایت نمایند.

به بیان ساده تر داوری یعنی اینکه طرفین اختلاف، شخص یا اشخاصی را انتخاب کنند تا به اختلاف میان آنها رسیدگی کند و نظرش را بگوید و آنها هم متعهد شوند که نظر داور را اجرا کنند. داوری در دانش حقوق، در مقابل دادگستری قرار دارد.

 فرق میان داوری و مراجعه به دادگاه چیست ؟

 برای آنکه فرق میان داوری و دادگستری را بدانیم، ابتدا باید شباهت میان آنها را بدانیم. داوری و دادگستری هر دو روش یا آیین یا مکانیزمی برای حل و فصل اختلاف هستند. انسانها زمانی به داوری یا دادگستری روی می آورند که اختلافی داشته باشند و خودشان هم نتوانسته باشند با مذاکره و گفتگو اختلافشان را حل کنند و به نتیجه ای برسند. در حقیقت نیاز دارند که شخص ثالثی، اختلاف آنها را حل کند و رأی صادر کند. اما تفاوت آنها در اینجاست که در داوری شخص رسیدگی کننده به اختلاف که به او داور میگوییم، توسط طرفین اختلاف انتخاب میشود اما در دادگستری، شخص رسیدگی کننده به اختلاف که به او قاضی میگوییم، توسط طرفین انتخاب نمیشود. طرفین دعوی حق ندارند که قاضی خود را انتخاب کنند، بلکه قاضی توسط حکومت انتخاب میشود و عهده دار شغل قضاوت میگردد و به دعاوی که به وی ارجاع میشود رسیدگی میکند. این مطلب، تفاوت اساسی میان داوری و دادگستری است.

سابقه داوری از کجا آمده است؟

داوری علاوه بر ریشه قانونی بسیار قوی در قوانین و مقررات ایران و بین الملل دارای ریشه عرفی و فقهی نیز می باشد،

 در فقه شیعه : داوری در حقوق اسلامی تحت عنوان قضاوت تحکیمی مطرح می شود. مستند آن، آیه شریفه (و ان خفتم شقایقَ بینهِما فابعَثوا حکماً من اهله و حکما من اهلها) مفاد آیه موید جواز و نفوذ داوری در اختلافات خانوادگی است که با الغای خصوصیت می توان آن را به اختلاافات مشابه تسری داد. برخی از فقها برای موضوعات قابل ارجاع به داوری محدودیتی قائل نیستند. (شهید ثانی) در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم حبس و دیگر مجازات ها را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصا، مورد تردید و تشکیک قرار داده اند. (شیخ طوسی و محمد حسن نجفی). ولی همه فقهای شیعه در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی اتفاق نظر دارند.

اغلب فقها معتقدند که رای مزبور به محض صدور الزام آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.

در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب برای قاضی تحکیم نیز ضروری است. تنها استثناء لزوم وجود اذن می باشد. بنابراین در این زمینه به نظر می رسد که با احکام داوری تا حدی تعارض دارد. برخی از حقوقدانان سعی نموده اند با توسل به مسائلی از قبیل قواعد لاحرج یا مصلحت نظام این مشکل را رفع نمایند.

داوری در حقوق ایران :در حقوق ایران، اصل 139 قانون اساسی و مواد 454 تا 501 قانون آیین دادرسی مدنی به داوری اختصاص دارد. همچنین قانون داوری تجاری بین المللی در تاریخ 26/6/1376 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است اقتباسی از قانون نمونه انستیرال است.دیوان داوری ایران و ایالات متحده آمریکا یکی از مهم ترین منابع داوری بین المللی محسوب می شود. همچنین ایران به کنوانسین نیویورک 1958 راجع به شناسایی و اجرای اراده داور خارجی ملحق شده است.

داوری در حقوق خصوصی ایران چه جایگاهی دارد؟

در این نوع دادرسی اشخاص به انتخاب خود، فرد مرضی الطرفین را انتخاب می نمایند تا به رفع اختلافات بپردازد. در مقایسه با دادرسی تحکمی (دادگاه) این ویژگی را دارد که داوری با سرعت به مراتب بیشتر رسیدگی خواهد کرد.

آیا محدودیتی در تعیین تعداد داوران وجود دارد؟ حق الزحمه داوران به چه صورت است؟ آیا بین داوران تقسیم خواهد شد یا هریک مستحق حق الزحمه جداگانه خواهند بود؟

محدودیتی از نظر تعداد داوران وجود ندارد و این تعداد بر اساس توافق طرفین و درصورت فقدان چنین توافقی، بر اساس نظر سازمان داوری تعیین می‌شود. تعداد متعارف و معمول داوران یک یا سه نفره است. هر چند داوری‌هایی با تعداد بیشتر از این نیز وجود دارد. در خصوص حق الزحمه داوران، این موضوع بستگی به آیین نامه ی سازمان داوری یا توافق طرفین با داور تجاری آزاد دارد. برخی موسسات تفاوتی میان حق الزحمه داور منفرد یا هیئت داوری قائل نیستند و لذا، در صورت تشکیل هیئت داوری حق الزجمه داور منفرد به نسبت مشخصی میان اعضای هیئت داوری تقسیم می‌شود. برخی موسسات نیز تعرفه‌های متفاوتی را برای داوری‌های با داور منفرد و هیئت داوری وضع نموده اند. در داوری‌های موردی هم معمولا حق الزحمه داور بر اساس توافق طرفین با داور و یا توسط دادگاه ارجاع دهنده موضوع به داوری تعیین می‌گردد. اما آنچه حائز اهمیت است صرفه جویی بسیار زیاد در هزینه و وقت در فرآیند داوری می باشد.

آیا رأی داور همانند دادگاه دارای قدرت اجرایی هست؟

بله چرا که اصحاب دعوا بایستی نسبت به لازم الاجرا بودن رای داور اطمینان داشته باشند تا بخواهند دعوای خود را از طریق داوری حل و فصل نمایند. داوری عبارت است از حل و فصل اختلافات بین طرفین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاصی که سمتی ندارند ولی در مرافعات بالقوه یا بالفعل رسیدگی قضایی نموده و فصل خصومت نموده و رای می دهد. داوران ظاهرا در سطح قضات منصوب دادگاه هستند، اما در عمل داور اختیارات کمتری نسبت به صلاحیت قاضی دارند ولی توافق طرفین مانع می شود که اصحاب دعوا بتوانند آراء صادره از سوی قاضی منصوب را رد کنند.

قرارداد داوری را می توان عاملی در راستای محدود کردن حاکمیت دولتها بر شمرد اما اجرا حکم داور نیز در صورت ارجاع امر به داوری تحت هر شرایطی منوط به توافق قرارداد کتبی و یا شفاهی طرفین دعوا است.

چه افرادی می توانند به داوری مراجعه کنند؟

مطابق ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی، کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را اعم از اینکه در دادگاهها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.

به موجب ماده 455 این قانون، حتی قبل از بروز اختلاف و دعوا می توان در همان قرارداد  یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان، به داوری مراجعه کنند و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند.

بنابراین قاعده بر این است که اشخاص خود به مرجع داوری و نیز در چگونگی تعیین داور از آزادی عمل برخوردارند.

البته پیشنهاد ما همواره این است که افراد در ابتدای انعقاد هر گونه قراردادی نهاد داوری خود را مشخص و معین نمایند.

داوری به عنوان یکی از روش‌های حل اختلاف چه مزایایی بر شیوه قضایی و دادگاه‌ها دارد؟

برای پاسخ به این سوال ضروری است که تفکیکی میان داوری داخلی و بین المللی داشته باشیم.

در داوری داخلی، طرفین می‌توانند از مزایای عام داوری، نظیر سرعت بالای رسیدگی، هزینه نسبتا پایین آن، تخصصی بودن و انعطاف فرایند رسیدگی، محرمانه بودن و امثال این‌ها بهره مند شوند.

اما در داوری بین المللی، علاوه بر تمام این مزایا، طرفین از مزیت مهم و منحصر به فرد دیگری هم برخوردار خواهند شد که بعضا آرای داوری را در نقطه ای بالاتر و قویتر از آرای محاکم قرار می‌دهد. این مزیت، قابلیت اجرای بین المللی آرای داوری است.

شما می‌دانید که در اختلافات بین المللی، اگر طرفین توافقی برای ارجاع اختلافات به داوری نداشته باشند، در صورت بروز اختلاف، خواهان چاره ای جز این ندارد که خواسته خود را در محاکم قضایی  کشور خود یا کشور خوانده دنبال کند. لیکن هر دوی این گزینه‌ها دشواری‌هایی را به همراه دارد. در محاکم قضایی کشور خوانده همواره این بیم و احتمال وجود دارد که روند رسیدگی مستقل نبوده و یا اینکه خوانده بتواند با استفاده از مزیت حضور در کشور خود، شرایط بهتری را برای خود ایجاد نموده و مانع از جریان عادلانه رسیدگی شود. اگر هم خواهان رسیدگی قضایی را در کشور خود پی بگیرد، حتی اگر منتج به رای مساعدی شود، احتمال بسیار کمی‌وجود دارد که بتواند این رای را در کشور محل اقامت خوانده یا کشور ثالثی اجرایی نماید. چرا که کشورها معمولا به سادگی حاضر نمی‌شوند آرای محاکم کشورهای دیگر را در سرزمین خود به موقع اجرا بگذارند. بنابراین در چنین شرایطی، خواهان با وجود محق بودن و حتی با وجود اخذ رای قطعی به نفع خود، نمی‌تواند نتیجه دلخواه را که مثلا استرداد وجه یا الزام خوانده به انجام تعهد است، حاصل نماید. اینجاست آرای داوری بین المللی می‌توانند راهگشا باشند و در مقایسه با آرای محاکم ملی، امکان بسیار ممتازتری را برای احقاق حق فراهم آورند.

کنوانسیون‌های بین المللی در این میان نقش اساسی را داشته اند. تفصیل و شرح این موضوع در حوصله این نوشتار نیست. اما اجمالا بدانیم که کنوانسیون‌هایی وجود دارند که کشورهای متعاهد را موظف به شناسایی و اجرایی کردن آرای داوری بین المللی می‌کنند. کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ احتمالا یکی از شناخته شده ترین این کنوانسیون‌هاست که بالغ بر 150 کشور دنیا –و از جمله ایران- به آن پیوسته اند. وجود کنوانسیون‌هایی از این دست به این معناست که اگر شما رای قطعی داوری داشته باشید، در هر یک از این ۱۵۰ و اندی کشور –که بخش وسیع و قابل توجهی از کره زمین را تشکیل می‌دهند- می‌توانید آن را اجرایی کنید و محاکم آن کشورها هم موظف هستند که پس از  احراز پاره ای الزامات شکلی در صدور رای، آن را به موقع اجرا بگذارند. به زبان ساده، اگر فرض کنیم که شما به عنوان یک تاجر کانادایی، با تاجر ایرانی ای دچار اختلاف شده اید و در نهایت توانسته اید رای قطعی داوری علیه شرکت ایرانی اخذ نمایید، می‌توانید این رای را در هر کشوری که اموالی از شرکت ایرانی سراغ دارید اجرایی کرده و حق خودتان را استیفا نمایید. برای مثال، حتی اگر مطلع شوید که شرکت ایرانی مالی را در چین خریداری کرده و در حال انتقال آن به ایران و یا هر کشور ثالث دیگری است، می‌توانید مال را در چین به عنوان کشور مبدا و یا ایران به عنوان کشور مقصد و یا هر کشور دیگری به نفع خود توقیف نماید. بسیار بعید است که چنین امکانی را هیچ دادگاهی بتواند برای شما فراهم بیاورد.

این در حالی می تواند اتفاق بیافتد که حتی روابط دیپلماتیک بین ایران و کانادا وجود ندارد، اما نهاد داوری کارکرد خود را داشته و ورای روابط سیاسی و دیپلماتیک عمل خواهد کرد.

تجار و بازرگانانی که قصد درج شرط داوری را در قراردادهای تجاری خود دارند، چه نکاتی را باید مورد توجه قرار دهند؟

مهم ترین پیشنهاد این است که در زمان انعقاد قرارداد و به خصوص در تنظیم شرط حل و فصل اختلاف، این موضوع را ساده فرض نکرده و از مشاوره حقوقدانان فعال در حوزه داوری بهره بگیرند. توجه داشته باشیم که درج یک شرط داوری بد و غیردقیق می‌تواند در زمان بروز دعوا مشکلات زیادی را برای طرفین رقم زده و زمان قابل توجهی از ایشان را تلف نماید و یا حتی منجر به تضییع حق ایشان شود. همچنین بسیار مهم است که در انتخاب سازمان داوری و یا شخص داور دقت کافی به کار گرفته شود تا سازمانی یا داور معتبر و مناسب با نیاز‌ها و مقدورات طرفین انتخاب گردد.

علاوه بر این، با توجه به تفاوت‌های ظریفی که میان رسیدگی داوری و رسیدگی قضایی وجود دارد، بسیار مهم است که در صورت بروز اختلاف و ورود به داوری، از حقوقدانانی استفاده شود که مشخصا در زمینه داوری تجاری فعالیت کرده و دارای تجربه و آشنایی کافی با این حیطه باشند.

باسپاس و تشکر ویژه از اینکه وقت خود را در اختیار ما قراردادید.